Trên cơ sở quy định của pháp luật, cũng như các chính sách nội bộ của từng ngân hàng, ngân hàng thường yêu cầu người dân phải có tài sản bảo đảm để đảm bảo cho nguồn vốn vay. Từ thực tế đó, nhiều người dân đã thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở để đáp ứng điều kiện cho vay vốn của ngân hàng. Để điều chỉnh cho vấn đề này, Quốc hội đã ban hành Luật nhà ở năm 2014. Đây được xem là bước đi đột phá mới tạo điều kiện để điều chỉnh những vấn đề phát sinh trong giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng.
1.1. Khái quát chung về nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.1 Khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai
Bộ luật Dân sự năm 2015 khi bàn về khái niệm tài sản hình thành trong tương lai cơ bản đã có cách tiếp cận khái quát, rõ ràng hơn so với quy định trước đó. Cụ thể, tại khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 quy định, tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: Tài sản chưa hình thành; tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch. Trên cơ sở của BLDS 2015 tác giả rút ra những đặc điểm cơ bản của tài sản hình thành trong tương lai như sau:
Đặc điểm thứ nhất, tài sản hình thành trong tương lai tài sản chưa hình thành tại thời điểm xác lập giao dịch hoặc đã hình thành. Tài sản đã hình thành được hiểu là tài sản tồn tại dưới dạng một thực thể nhất định, con người bằng các giác quan của mình có thể cảm nhận được về nó, gọi tên theo công dụng, đặc điểm, tính năng của tài sản Chẳng hạn: nhà ở, công trình xây dựng đã hoàn thành xong và được đưa vào sử dụng nhưng chưa xác lập quyền sở hữu.
Đặc điểm thứ hai, tài sản hình thành trong tương lai chưa được xác lập quyền sở hữu. Ở đây, chưa xác lập quyền sở hữu được hiểu bao gồm 2 trường hợp: đó có thể là người chủ sở hữu đầu tiên hoặc chủ sở hữu kế tục. Trường hợp về chủ sở hữu đầu tiên có thể là tài sản này đang hình thành và khi hình thành thì mới xác định được chủ sở hữu ( ngôi nhà đang xây). Trường hợp chủ sở hữu kế tục là tài sản đã có chủ sở hữu, nhưng đã chuyển quyền sở hữu của mình thông qua giao dịch cho người khác các chủ thể chưa hoàn thành các thủ tục đăng bộ sang tên chuyển quyền sở hữu làm cho việc xác lập sở hữu diễn ra sau thời điểm giao dịch.
1.1.2 Khái niệm về nhà ở hình thành trong tương lai
Dựa trên những quy định pháp luật hiện hành có liên quan đến khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai, tác giả tìm được những cơ sở pháp lý sau:
Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở 2014 định nghĩa: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” . Bên cạnh đó, khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 cũng đưa ra định nghĩa liên quan như sau “Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” . Như vậy, trên cơ sở của những quy định nói trên có thể kết luận nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm: nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành; nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng và chưa xác lập quyền sở hữu nhưng có căn cứ pháp lý để xác định nhà ở đó sẽ được hình thành trong tương lai và thuộc quyền sở hữu của chủ thể xác định.
1.2 Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
1.2.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia. Theo đó, BLDS 2015 cùng các văn bản pháp luật có liên quan không có bất kỳ một quy định nào về khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, nếu căn cứ vào quy định về thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong tương lai có thể rút ra nhận xét như sau: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng nhà ở đang trong quá trình hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa đăng ký quyền sở hữu nhưng trong tương lai tài sản đó sẽ thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao nhà ở (sau khi đã hình thành) cho bên nhận thế chấp.
1.2.2 Đặc điểm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ do vậy “nó” có những đặc điểm của biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nói chung và thế chấp nói riêng. Bên cạnh đó, bởi vì tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai nên thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có những đặc điểm khác so với các tài sản thông thường.
Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, không giao tài sản. Tài sản dùng để thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai nên sẽ hoàn toàn không có việc chuyển giao tài sản xảy ra. Đó có thể là nhà ở chưa xây xong hoặc đã được xây xong nhưng chưa được bàn giao cho bên thế chấp với tư cách là chủ sở hữu tương lai của tài sản đó. Như vậy, tài sản không thể được chuyển giao cho bất kỳ bên nào, cho dù là bên thế chấp hay bên nhận thế chấp; sau khi nhà ở đã được xây dựng xong thì bên thế chấp sẽ là người nhận bàn giao nhà ở đó chứ không phải là bên nhận thế chấp.
Việc không giao tài sẽ đảm bảo quyền lợi cho các bên. Đối với bên nhận thế chấp, không cần phải giữ gìn bảo quản tài sản thế chấp tiết kiệm được chi phí trông giữ tránh mất mát, hư hỏng tài sản. Đối với bên thế chấp vẫn có thể khai thác công dụng; đầu tư làm tăng giá trị nhà ở. Chủ thể vẫn được tiếp tục xây dựng ngôi nhà trong trường hợp nhà chưa xây xong hoặc họ vẫn có quyền ở trong ngôi nhà nếu ngôi nhà đã xây xong.
Đối với nhà ở hình thành trong tương lai thì tiềm ẩn nhiều rủi ro. Thế chấp nhà ở là dùng tài sản “chưa có thật” để thế chấp. Về nguyên tắc, khi thế chấp nhà ở chủ thể sẽ có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, không có tranh chấp về quyền sở hữu. Tuy nhiên, đối với thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì chủ thể hoàn toàn chưa có quyền sở hữu hợp pháp đối với nhà ở. Chính điều này đã kéo theo hệ lụy, nhà có thể không được xây xong trên thực tế, hoặc nhà đã xây xong nhưng chưa hoàn công; chưa công nhận quyền sở hữu cho bên thế chấp.
1.2.3 Điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Căn cứ quy định tại Điều 147 Luật nhà ở 2014 quy định hai loại nhà ở hình thành trong tương lai được phép thế chấp bao gồm: nhà ở hình thành trong tương lai tại các dự án đầu tư xây dựng nhà ở và nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân.
Bàn về điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại quy định Điều 148 Luật nhà ở, thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau:
* Trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
* Trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngoài điều kiện nêu trên thì nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp.
* Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở là nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng.
* Trường hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này.
1.2.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Quyền của bên thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp; đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp; nhận lại tài sản thế chấp; được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh…(Điều 321 BLDS 2015).
Nghĩa vụ bên thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận; bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp; áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục; khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương; cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp…(Điều 320 BLDS 2015)
Bên cạnh quyền và nghĩa vụ chung của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được ghi nhà trong BLDS 2015 thì bên thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai còn có một số quyền và nghĩa vụ riêng như sau:
– Nhận bàn giao nhà khi được doanh nghiệp kinh doanh bất động sản bàn giao nhà ở, thực hiện thủ tục hoàn công khi nhà liền kề, nhà biệt thự được xây dựng xong;
– Thực hiện các thủ tục theo quy định của pháp luật để đăng ký quyền sở hữu nhà ở hình thành trong tương lai, xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
– Thông báo cho bên nhận thế chấp về tiến độ hình thành nhà ở, thông báo khi có bất kỳ những thay đổi nào trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở và quá trình hình thành nhà ở…;
Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp:
– Quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành nhà ở;
– Quyền yêu cầu bên thế chấp thông báo về tiến độ hình thành nhà ở.
2. Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
2.1 Sự thiếu thống nhất về khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai
Theo khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015 quy định về tài sản hình thành trong tương lai, có thể chỉ ra những đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai như sau:
a) Tài sản chưa hình thành;
b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.
Trên cơ sở quy định của BLDS 2015 có ba đặc điểm về tài sản hình thành trong tương lai như sau: Thứ nhất, đó có thể là tài sản chưa hình thành hoặc đã hình thành. Đã hình thành tức là đã tồn tại dưới một dạng vật chất nhất định, con người có thể nhận biết thông qua việc tiếp xúc, cảm nhận. Thứ hai, tài sản đó chưa được xác lập quyền sở hữu. Nếu chủ sở hữu chưa xây xong nhà thì trường hợp này chủ sở hữu vẫn chưa xác lập quyền sở hữu hợp pháp của mình hoặc trường hợp chủ sở hữu kế tục chưa thực hiện các thủ tục cần thiết để đăng ký chuyển quyền sở hữu, chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm giao dịch.
Tuy nhiên, Theo quy định của khoản 4 Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Theo quy định của khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014, nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.
Như vậy, khái niệm tài sản hình thành trong tương lai của BLDS năm 2015 có sự khác biệt với khái niệm nhà ở và công trình xây dựng hình thành trong tương lai của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.
2.2 Về việc định giá tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai
Căn cứ quy định tại khoản 1 Điều 306 BLDS 2015 quy định “Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá tài sản bảo đảm hoặc định giá thông qua tổ chức định giá tài sản khi xử lý tài sản bảo đảm. Trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản được định giá thông qua tổ chức định giá tài sản”.
Vấn đề ở đây, nếu ngân hàng là người có tài sản đấu giá thì có thể tự mình xác định và ký hợp đồng định giá với một tổ chức định giá nhất định nào đó hay không? Điều này đặc biệt quan trọng trong trường hợp bên bảo đảm trước đó không hợp tác với ngân hàng để xử lý tài sản bảo đảm và ngân hàng đã buộc phải thực hiện việc thu giữ tài sản bảo đảm nhưng sau đó bên bảo đảm vẫn không hợp tác trong việc xác định giá tài sản bảo đảm để đấu giá. Việc định giá tài sản thế chấp là một vấn đề rất phức tạp. Hơn thế nữa việc định giá tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai, một loại “vật không có thực” thì việc định giá càng khó khăn, phức tạp hơn. Có thể kể đến một vài khó khăn như:
Việc định giá tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai được diễn ra vào thời điểm nào? Đối với căn hộ chung cư, nếu giá trị nhà ở hình thành trong tương lai tại thời điểm thế chấp được xác định trên toàn bộ giá trị căn hộ đã xây dựng xong thì không hợp lý khi bên thế chấp chưa trả hết tiền cho chủ đầu tư.
Mặt khác, trường hợp ngân hàng xác định giá trị thế chấp là toàn bộ giá trị căn nhà thì việc xác định giá trị tài sản đảm bảo là toàn bộ nhà ở đó khi hoàn thiện cũng khó xác định được vì giá trị thực của nhà ở trong tương lai sẽ thay đổi theo giá cả thị trường.
Theo tác giả, ngân hàng định giá nhà ở hình thành trong tương lai dựa trên số tiền mà bên thế chấp đã nộp khi mua nhà chung cư đã trả cho chủ đầu tư hoặc tính bằng giá trị của một phần nhà ở đã hình thành trên thực tế tại thời điểm định giá thì việc tính toán sẽ không thể đảm bảo chính xác giá trị của nhà ở. Kể cả khi ngân hàng tính theo cách chia theo tỷ lệ phần trăm nhà hoàn thành đến đâu định giá đến đấy cũng không được. Việc định giá như vậy sẽ làm sai lệch ý nghĩa và giá trị sử dụng của một nhà ở.
2.2 Về việc xử lý tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai
Việc xử lý tài sản trên thực tế còn gặp nhiều khó khăn. Có thể kể đến như:
Việc định giá tài sản có sự chênh lệch giữa giá trị tài sản và giá được định giá. Tình trạng này xuất phát từ nguyên do chưa nắm bắt thực tế giá thị trường, nhu cầu thị trường về bất động sản nên việc định giá tài sản thế chấp còn chưa chính xác. Điều này dẫn đến khi xử lý tài sản, ngân hàng có khả năng không thu hồi đủ vốn do giá trị tài sản thấp hơn khoản nợ mà khách hàng phải trả cho ngân hàng.
Một số trường hợp khác khi không thể bán được tài sản hoặc bán được nhưng giá trị rất thấp thì khách hàng sẽ yêu cầu tổ chức tín dụng nhận chính tài sản đó. Nếu tổ chức tín dụng nhận thì sẽ phải tốn thêm rất nhiều chi phí liên quan đến việc bảo quản, trông coi… và vốn của tổ chức tín dụng sẽ bị “chôn” trong tài sản cho đến khi xử lý được tài sản đó.
Trong phương thức xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai: Như tác giả đã bàn luận trước đó, tại thời điểm xử lý tài sản đảm bảo mà nhà ở đó chưa hình thành hoặc chưa được đăng ký quyền sở hữu thì dù lựa chọn phương thức xử lý nào, tổ chức tín dụng cũng sẽ gặp bất lợi. Nếu tổ chức tín dụng nhận chính tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai thì sẽ ảnh hưởng đến vấn đề tài chính của tổ chức tín dụng. Nguồn vốn của tổ chức tín dụng bị tồn đọng không thể vận hành trong lưu thông, nếu tình trạng này kéo dài càng lâu thì tổ chức tín dụng càng bị thiệt hại.
3. Kết luận
Trong bài viết này, tác giả đã hệ thống các quy định pháp luật có liên quan, từ đó làm rõ khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai và đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, phân tích và đánh giá các phương thức quản lý và xử lý cụ thể áp dụng đối với loại tài sản này nhằm đem đến cho quý độc giả những góc nhìn khách quan, trung thực nhất về chế định đang nghiên cứu. Đồng thời thông qua bài viết tác giả cũng đã chỉ ra những vướng mắc còn tồn đọng trong việc thực thi các quy định hiện hành đến thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trên thực tế.
